Par décision en date du 26 octobre 2011, le JAF de Bayonne a fait droit à la demande de partage de l’autorité parentale entre deux femmes pacsées sur les jumelles mises au monde par l’une d’elle.

C’est en s’appuyant sur le peu de précision de l’article 377 du code civil qui prévoit simplement la nécessité de « circonstances particulières » que le JAF a autorisé ce partage qui était clairement de l’intérêt supérieur de l’enfant, les deux femmes formant un couple stable et ayant un rôle parental envers l’enfant.

Quoique non généralisée, cette décision n’est pas la première en cette matière difficile. Difficile car clairement ce texte qui n’a pas été refondu est en opposition avec l’intérêt supérieur de l’enfant, que les JAF doivent mettre en exergue de leurs décisions, du chef de la Convention de New York.

Qui pourrait contester qu’il est de l’intérêt supérieur d’un enfant de ne pas être à la merci d’un accident de la vie qui, les privant de leur unique parent légal, les priverait de factoégalement du compagnon ou de la compagne de ce parent et le rendrait en quelque sorte doublement orphelin, à la merci du bon vouloir d’un organisme tutélaire surchargé.

En 2006, la Cour de Cassation avait fait une ouverture jurisprudentielle considérant que la délégation était légitimée par l’absence de second parent légal de l’enfant et le risque en cas d’accident.

Depuis lors, des décisions sont intervenues à Lille, Aix-en-Provence, Créteil, Rennes. Parfois le Ministère Public a interjeté appel prenant une position rétrograde et opposée à ce type de décision, le plus souvent le parquet s’est désintéressé de la décision la laissant prendre force de chose jugée et être donc effective. Mais des décisions contraires ont également été rendues, notamment par la Cour de Cassation en juillet 2010!

La difficulté tient à ce qu’il s’agit de simples jurisprudences, qui dépendent donc non seulement des éléments objectifs du dossier (ce qui est normal) mais aussi de l’acceptation ou non par le juge du principe moral de l’homoparentalité. Pire, cela dépend également du bon vouloir de l’Etat qui par la voie du parquet peut interjeter appel de la décision et l’on sait que les décisions favorables en appel sont sur ce point plus difficiles à obtenir. 

Il y a donc inégalité des justiciables devant la chose judiciaire et cela ne saurait durer dans un pays de droit.

Il est donc nécessaire que le législateur intervienne et tienne compte, dans une rédaction rénovée de l’article 377 du code civil, de l’impérative protection de l’enfant et donc autorise une délégation plus aisée de l’autorité parentale au compagnon ou à la compagne de l’enfant lorsque l’enfant n’a qu’un parent légal et que les circonstances de faits justifient de cette délégation dans l’intérêt de l’enfant.