La question du divorce des transsexuels pose 2 problèmes.
Le premier concerne la nécessitée ou non de ce divorce du chef du transsexualisme lui-même. En effet, une fois que le transsexuel a été légalement reconnu comme tel et que son état civil a été modifié, s’il ce trouvait engagé dans les liens du mariage avant cette modification, il se trouve de facto marié à une personne physiquement et juridiquement du même sexe.
Or la Cour de Cassation a eu l’occasion à plusieurs reprises de rappeler que pour elle, le mariage était l’union d’un homme et d’une femme.
Dans ces conditions, la question se pose de la validité de ce mariage à partir du moment où la modification d’état civil est acceptée c’est-à-dire à partir de la date à laquelle la personne concernée est officiellement du même sexe que son conjoint.
La Cour de Cassation n’a pas encore eu à statuer sur ce sujet par contre, la Cour d’Appel de Caen avait en 2003 rendue une décision considérant que le mariage ayant été valablement passé (puisqu’au moment de l’union les deux conjoints étaient de sexes différents) il n’y a aucune cause légale de nullité et qu’en conséquence, le mariage reste valide.
Sans entrer dans un débat juridique complexe, il paraît difficile de considérer que le mariage pourrait avoir cessé par la simple reconnaissance du changement d’état civil de l’un des époux sans aucun texte légal décidant de cette nullité. Rappelons en effet qu’en France, « il n’existe pas de nullité sans texte ».
En outre cette nullité ne pourrait avoir des effets purement potestatifs puisqu’incontestablement le mariage aurait été valable. Se poserait donc la date des effets de cette nullité, de son éventuelle rétroactivité, de la date de la séparation des époux qui seraient éventuellement « démariés » sans être séparés. Bref, pléthore de questions tant théoriques que pratiques auxquelles il est bien difficile de répondre.
On pourrait également se questionner sur la validité du mariage lorsqu’un époux sans avoir fait de changement d’état civil a subi une réassignation sexuelle de sorte qu’il est de facto de l’autre sexe … et marié.
Bref, des questions complexes desquelles il ressort qu’a défaut d’un texte, il serait bien impétueux de considérer que le mariage est annulé du chef du changement d’état civil de l’un des époux.
Considérant ce point, reste donc pour les époux qui souhaitent se séparer une seule solution, le divorce. Le choix est alors classique entre l’amiable (qu’il s’agisse du consentement mutuel pur et simple ou de l’acceptation du principe du divorce) et le divorce pour faute.
C’est sur ce sujet que le décret du 8 février 2010 qui fait sortir le transsexualisme de la liste des affections psychiatriques, risque d’avoir pour conséquence la possibilité pour le conjoint d’un transsexuel de pouvoir divorcer pour faute.
En effet, jusqu’à cette décision le transsexualisme appelé aussi le syndrome de Benjamin relevait des affections psychiatriques de longue durée et il était reconnu à ce titre comme une pathologie.
Dans la mesure où la faute telle que définie pour un divorce nécessite un acte volontaire de la part de l’époux pour être considéré comme fautif, le fait même qu’il s’agisse d’une affection psychiatrique reconnue involontaire, qui s’impose à la personne concernée rendait impossible l’assimilation du transsexualisme à une faute.
Aujourd’hui, le transsexualisme n’étant plus légalement une affection psychiatrique, on peut craindre que dans le cadre d’une procédure de divorce un transsexuel puisse être divorcé à ses torts exclusifs du fait de son transsexualisme.
On est là bien loin des droits fondamentaux des personnes transgenres tels qu’ils sont mis en avant par le Conseil de l’Europe.